מאמרים

    פסק דין - ‏ א' ו' נ' קצין התגמולים

    פסק הדין המלא בתיק של א' ו' נ' קצין התגמולים
    הגדל

    ____________________________________________________________________________________________________

    www.nevo.co.il

    ____________________________________________________________________________________________________

    עו (ת"א) 46892-02-13‏ ‏ א' ו' נ' קצין התגמולים

    ____________________________________________________________________________________________________

    בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

    ע"ו 46892-02-13  ו' נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום

     

    בפני

    כב' השופטת  חדוה וינבאום וולצקי

    המערער

    א'  ו'

    ע"י ב"כ עוה"ד ליאור טומשין ואח'

    נגד

    המשיב

    קצין התגמולים

    ע"י ב"כ עוה"ד תום עופר ואח'

    מיני-רציו:

    °

    * לגודל, רוחב ואורך הצלקות יש משמעות. בהעדר הוראה בתקנות הנכים בדבר אופן עיגול הנכויות, יש לנקוט בדרך של היקש מחקיקה דומה ולעגל הנכות כלפי מעלה. ביהמ"ש השיב את הדיון ליו"ר הוועדות הרפואיות לצורך שינוי נכותו של המערער בגין הצלקות וככל שיידרש, תעוגל הנכות כלפי מעלה.

    °

    * נכים – נכי צהל – עיגול הנכות כלפי מעלה

    °

    * תגמולים – נכי צהל – זכאות

    °

    * תגמולים – נכי צהל – נכות

    °

    * תגמולים – נכי צהל – שיעור הנכות

    °

    * תגמולים – נכי צהל – עיגול הנכות כלפי מעלה

    °

    .

    °

    המערער מוכר ע"י המשיב בגין מספר פגימות, בכללן קיבוע עמוד שדרה מותני וצלקות, ונכותו הכוללת עומדת על 44%. הערעור נסב על קביעת וועדה רפואית עליונה, שלעמדת המערער נפלו בה שלוש טעויות.

    °

    .

    °

    בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור בחלקו ופסק:

    °

    אין לקבל התנהלות מפלה בין נכי צה"ל לנכים מכוח חוק הביטוח הלאומי לעניין אופן עיגול הנכויות. מדובר בשני חוקים דומים ובהעדר הוראה כלשהי בתקנות הנכים בסוגיה זו, יש לנקוט בדרך של היקש מחקיקה דומה ובכך ליצור הרמוניה, אחידות וודאות בדין. פירוש זה גם מתיישב עם הכלל שיש להעדיף פירוש שמיטיב עם הנכה. לפיכך, ככל שנכותו של המערער כוללת גם חלקיו של השלם, יש לעגל כלפי מעלה.

    °

    גם לגודל, רוחב ואורך הצלקות יש משמעות. שיעור המרחק ממנו בולטת הצלקת לא נקבע בתקנות. צלקת מכערת היא בעיני המתבונן, גם אם הוא נמצא בסמוך לנכה ויש בה כדי להפריע לעין. לא ניתן לומר שאף פעם לא תוכר צלקת במקום אינטימי כצלקת מכערת רק משום שמעטים ישזפו עינם בה. במקרה זה מדובר בצלקות מכערות המזכות את המערער בנכות בשיעור 10%.

    °

    במצב בו אין פירוש אחד ויחיד לסיפא לסעיף 37 (3), קביעת הוועדה לעניין הנכות האורתופדית עומדת במבחן הסבירות ואין להתערב בה.

    °

    --- סוף עמוד  1 ---

    1.         המערער, יליד 1983, מוכר על ידי המשיב בגין מספר פגימות ונכותו הכוללת עומדת על 44% נכות. בין היתר מוכר המערער בגין קיבוע עמוד שדרה מותני ובגין צלקות שהנכות בהן היא נושא ערעור זה.

    2.         הערעור שבפניי נסב על קביעת  וועדה רפואית עליונה מיום 2.1.13 שהתכנסה בעקבות פסק דיני בע"ו  8917-08-10 [פורסם בנבו] מיום 4.4.11, שבו ראיתי להשיב הדיון לוועדה במספר עניינים.

    3.         ב"כ המערער טוען כי שלוש טעויות נפלו בהחלטת הוועדה הנוכחית:

    א.         הוועדה מצאה כי המערער זכאי לנכות בשיעור 5% בגין כל אחד מהשברים בחוליות בהתאם לסעיף 37 (3) (א) II שדן בשבר עם תזוזה קלה, אך לא ראתה להוסיף על הנכות בגין הקיבוע גם נכות בגין השברים.

                לטענתו, אם מסכימה הוועדה שהמבחן לקביעת נכויות מצטברות הוא מקום שהן  אינן חלק בלתי נפרד מהקיבוע – כי אז במקרה זה יש לקבוע נכות נפרדת בגין השבר וכדבריו: "יתכן מצב של שבר בעמוד השדרה אשר אינו דורש ניתוח וקיבוע עמ"ש, כמו כן, יתכן מצב של קיבוע בעמ"ש אשר נדרש מטעמים שאינם קשורים לקיומו של שבר..".

                הוא שב על טיעונו שבערעור הקודם באשר לסיפא לסעיף 37 (3) שקובעת "בנוסף לשבר בעמוד השדרה, תיקבע נכות בגלל הגבלה בתנועות עמוד השדרה או הפרעות נוירולוגית בהתאם למיקום האנטומי."

                הוא מוסיף ומפנה לסעיף 10 לתקנות שמורה באילו מקרים לא יוענקו שני סעיפי ליקוי, אשר אינו קובע הגבלה כאמור במקרה דוגמת זה שבענייננו.

                מטעם זה היה על הוועדה  לקבוע 30% בגין קיבוע ו – 5% X 2 בגין כל שבר של חוליה.

    ב.         צלקות

                הוועדה לא השיבה לשאלה שהונחה בפניה בפסק הדין הקודם ולפיה נדרשה לענות האם הצלקת אינה מכערת כלל וזאת חרף  אורכה.

    --- סוף עמוד 2 ---

                תשובת הוועדה אינה עונה לשאלה שכן אינה מתיישבת עם ממצאי הוועדה עצמה שעל פניהם מלמדים שמדובר בצלקת שהינה מכערת.

    ג.          עיגול דרגת הנכות

                לאחר שטענה זו לא נדונה על ידי בערעור הקודם, שב ב"כ המערער על הטענה שנכות בשיעור 44.4% צריך לעגל כלפי מעלה  ל – 45%ֵֵ ולא כלפי מטה ל – 44%. זאת בשים לב לחקיקה אחרת, שעניינה אף הוא חקיקה סוציאלית על כל המשתמע מכך.

    4.         ב"כ המשיב טוען מנגד:

    א.         הנושא של נכות נוירולוגית כלל לא עלה בפסק הדין הקודם  ובכל זאת ראה ב"כ המערער חירות להעלות זאת.

    ב.         הוועדה הבהירה כיצד הצלקת אינה מכערת גם אם היא ארוכה. הוא מפנה להסבר הוועדה.

    ג.          הוועדה השיבה על שנדרשה לצורך הנכות האורתופדית וקבעה שאם הייתה מחשבת שברים + הגבלת תנועה - הייתה מגיעה לנכות נמוכה יותר.

    אין מקום להתערב בקביעת הוועדה שכן כל קביעותיה הן רפואיות טהורות אשר לבית משפט זה אין סמכות להתערב בהן.

    ד.         בכל הנוגע לשיטת עיגול הנכויות המערער סומך על פסק דין של בית המשפט המחוזי שאינו מחייב את בית משפט זה.

    דיון

    באשר לנכות האורתופדית

    5.         הוועדה נדרשה להשיב מה הייתה קובעת לו הייתה מחשבת קביעתה על הגבלת תנועות + שברים בחוליות. הוועדה דנה באפשרות זו  וציינה שחישוב כזה יביא לכל היותר ל – 20% (הגבלה בינונית בתנועה מכוח סעיף 37(2)ג.IV )+ 5% + 5% (בגין השברים מכוח סעיף 37(3) א. II ) התוצאה תהיה נמוכה מהנכות שניתנה.

    --- סוף עמוד 3 ---

                בהסתמך על ממצאי בדיקתה של הוועדה, לא ניתן לומר שקביעה זו אינה סבירה, שכן בבדיקה לא נמצאה הגבלת תנועה קשה שתזכה בקביעת נכות גבוהה יותר מכוח הסעיפים הדנים בהגבלת תנועה.

    6.         ב"כ המערער מפנה לסיפא לסעיף 37 (3) למבחני הנכות ועליו מבסס את טיעונו שיש לקבוע גם נכות בגין הקיבוע וגם בגין השברים בחוליות. אלא שהסיפא אינה מתייחסת לקיבוע עמוד השדרה אלא רק למקרה של הגבלת תנועה שלצידה גם שברים.

    7.         לטעמי שתי הנמקות אפשריות:

                האחת, שאם היה המחוקק סבור שצריך לצרף נכות בגין שברים גם  במצב של קיבוע עמוד שדרה – כי אז היה אומר זאת במפורש. ואם לא עשה כן – משמע כיוון אחרת.

                השנייה, שקיבוע מטבע הדברים מביא להגבלת תנועה ועל-כן מקל וחומר שיש לצרף לו גם נכות בגין שברים.

    8.         התלבטתי ארוכות בשאלה מהו הפירוש הנכון.  בסופו של יום אני סבורה שלו רצתה הוועדה יכלה על סמך בדיקתה לקבוע נכות נמוכה יותר שתכלול גם שברים וגם הגבלת תנועה מכוח סעיפים 37 (2) (א) ו – 37 (3) א' והמערער לא יכול היה  להעלות כל טענה כנגד קביעה זו. מכאן עולה כי קביעת הוועדה, כפי שנעשתה,  במצב בו אין פירוש אחד ויחיד לאותה סיפא לסעיף 37 (3), עומדת במבחן הסבירות ולא ראיתי להתערב בה.

                באשר לצלקות

    9.         בעניין זה נפלה טעות מלפני הוועדה. הוועדה ראתה לנמק את העדר קביעת הנכות מכוח סעיף 75 (א) (2) בכך שגודלה של צלקת אינו אחד מן המבחנים לקביעת שיעור הנכות. אלא שמסתבר שהתקנות דווקא מבחינות בגין צלקות גם לפי מידתן – שהרי סעיף 75 (א) (3) למבחני הנכות מדבר על צלקות נרחבות ובאזורים מרובים. כלומר גם לגודל/רוחב/אורך - יש משמעות.

    10.        מוסכם עלי שישנן צלקות שבסופו של יום כמעט ואינן נראות. אלא שצלקת שלגביה נכתב ע"י הוועדה עצמה שיש בה סימני תפירה ושהגוון קצת יותר כהה – אינה עונה על צלקת שאינה נראית. כאשר לנתונים אלו מתווסף אורכה של הצלקת, שעומד על - 19 ס"מ – פירוש סביר יתקשה לקבל שהיא שווה לצלקת באורך של 5 – 3 ס"מ, ללא הבדלי גוון לעור מסביב, שתזכה באותו אחוז נכות.

    11.        כך גם שיעור המרחק ממנו בולטת הצלקת, כלל לא נקבע בתקנות. צלקת מכערת היא בעיני המתבונן, גם אם הוא נמצא בסמוך לנכה ויש בה כדי להפריע לעין. שהרי צלקת עשויה

    --- סוף עמוד 4 ---

    להפריע גם אם היא נמצאת במקום אינטימי שנחשף רק לבן הזוג ולא ניתן לומר שאף פעם לא תוכר צלקת במקום כאמור כצלקת מכערת רק משום שמעטים ישזפו עינם בה.

    12.        מכאן שחרף העובדה שלכאורה מדובר בהתערבות בקביעה רפואית – הרי שעל-פי ממצאי הוועדה עצמה – מדובר בצלקות שעונות להגדרה של צלקת מכערת ועל-כן אני קובעת כי הן מזכות בנכות בשיעור 10% בהתאם לממצאים של הוועדה ובהתאם לסעיף 75 (א) (2) למבחני הנכות.

                הנכות הנוירולוגית

    13.        בכל הנוגע לנכות זו – משעניין זה לא הושב לדיון בוועדה במסגרת פסק דיני הקודם, לא ראיתי להתייחס לטענות שהועלו עתה.

                חישוב הנכויות – עיגול כלפי מעלה

    14.        ב"כ המערער הפנה  בעניין זה לפסק דינו של כב' השופט יוסף שפירא  בעניין ע"ו        62364-10-10 יכין ירחי נ' קצין התגמולים, [פורסם בנבו] מיום 3.3.11 שבו נדונה סוגיה דומה. אלא שבמקרה שם הוצגה בפני בית המשפט הנחיה פנימית של אגף השיקום משנת 1984 ואשר על פיה יש לעגל חלקי אחוז בהתאם לשיעורם יחסית לחציון, היינו ככל שהחלק העשרוני עולה על 0.5 כי אז יש לעגל כלפי מעלה ואם הוא נופל ממנו כי אז יש לעגל כלפי מטה.

                בית המשפט נדרש שם לשאלה האם מדובר בהסדר שלילי בחוק והתקנות או שמא בלקונה. לאחר דיון מצא בית המשפט לקבוע כי מדובר בהסדר שלילי בהתאם להנמקתו שם. חרף קביעתו זו מצא בית המשפט לקבוע כי הנחיה זו יוצרת אפליה בין נכי צה"ל לבין נכים אחרים דוגמת הנכים שמכוח חוק הביטוח הלאומי. אפליה זו אינה מתיישבת עם קביעות בית המשפט העליון ולפיהן ניתן להפלות נכי צה"ל אך לטובה וכן עם פסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו משום שיש בה כדי לפגוע בקניינו של הנכה.

    15.        ראשית יש לציין כי בפניי לא הוצגה כל הנחיה של אגף השיקום.

    16.        תקנה 19 א' לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז – 1956 קובעת כי דרגת נכות שכוללת שבר לאחר השלם – יעוגל השבר לשלם כלפי מעלה.

    17.        לטעמי, ומבלי שאדרש לקבוע מסמרות בשאלה האם העדרה של הוראה בדבר אופן עיגול הנכויות בחוק הנכים והתקנות שמכוחו, היא הסדר שלילי או לקונה, אני סבורה כי סביר יותר שמדובר בלקונה. לו רצה מחוקק המשנה לקבוע הסדר שונה מזה הנהוג בתקנות הביטוח הלאומי – כי אז חזקה עליו שהיה מציין זאת באופן מפורש. זאת במיוחד כאשר

    --- סוף עמוד 5 ---

     

    תקנות הנכים שמכוח חוק הנכים תגמולים ושיקום עברו מספר תיקונים ושינויים במהלך השנים.

    18.        אלא שבין אם מדובר בלקונה ובין אם מדובר בהסדר שלילי, לא ניתן לקבל התנהלות מפלה כזו בין נכי צה"ל לנכים מכוח חוק הביטוח הלאומי. מדובר בשני חוקים שרב בהם הדומה על השונה. שניהם חוקים סוציאליים ושניהם עוסקים בתשלום גמלאות והענקת הטבות למי שהפך נכה. מבחני הנכות מכוחם נקבעות הנכויות דומים ביותר וכך מרבית ההוראות הנוגעות לדרך החישוב של הנכויות.

    בהעדר הוראה כלשהי בתקנות הנכים יש לנקוט בדרך של היקש מחקיקה דומה ובכך ליצור הרמוניה, אחידות ואף וודאות  בדין שעל חשיבותם אין צורך להרחיב.

    19.        יתרה מכך, פירוש זה מתיישב עם הכלל שיש להעדיף פירוש שמיטיב עם הנכה.

    20.        על כן אני מורה כי ככל שנכותו של המערער כוללת גם חלקיו של השלם – יש לעגל כלפי מעלה למספר השלם הבא.

    21.        לאור כל דבריי שלעיל – יושב התיק ליו"ר הוועדות הרפואיות על מנת שידאג לשינוי נכותו של המערער בגין הצלקות וכן לשקלול נכויותיו בהתאם וככל שיידרש – לעגל המספר כלפי מעלה.

    22.        מאחר וראיתי לקבל את הערעור בחלקו  - איני עושה צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

    23.        המזכירות תעביר העתק פסק הדין לצדדים.

               

    ניתן היום,  ח' תמוז תשע"ג, 16 יוני 2013, בהעדר הצדדים.

    5129371

    512937154678313

    54678313

    חדוה וינבאום וולצקי 54678313-/

    נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

    בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

    --- סוף עמוד  6 ---

     

     

    ____________________________________________________________________________________________________

    עו (ת"א) 46892-02-13‏ ‏ א' ו' נ' קצין התגמולים

    ____________________________________________________________________________________________________

    www.nevo.co.il

    ____________________________________________________________________________________________________

     

    צור קשר
    דלג על צור קשר

    צור קשר

    חדשות המשרד
    דלג על חדשות המשרד
    עבור לתוכן העמוד